建设工程争议的108个关键点

关键点052： 工程鉴定的现状 1、“以鉴代审”的问题 目前建设工程造价鉴定与司法审判较为混乱，法院往往在进行简单的庭审质证之后，就直接将案件推入造价鉴定环节，并将本应由法院决定的事项全部交给鉴定机构自行确定，由鉴定机构直接进行鉴定，然后法院直接依据鉴定结论下判决。 以鉴代审的常见情形：鉴定机构或人员自行确定鉴定范围、确定鉴定依据、选用鉴定资料 2、鉴定程序中的问题 （1）鉴定时间过长 《司法鉴定程序通则》第二十八条 司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。   鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。   司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。   在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。 （2）工程鉴定机构管理混乱 《司法鉴定机构登记管理办法》规定：鉴定机构应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。  《司法鉴定人管理办法》规定：司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。 但是目前司法部仅有权对法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定发证。 （3）鉴定依据选择不当 （4）鉴定范围确定不准确 （5）鉴定材料未经质证 （6）鉴定意见未经质证 ……… 关键点053： 咨询意见 1、相关规定 （1）解释（二）第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 解读：由于咨询意见与鉴定意见分属不同证据类型，因此不存在可以直接替代的关系，不能仅以咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利。当然，如果双方已明确表示接受该咨询意见结果，则意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。如当事人一方事后申请鉴定，已与其之前的自认相矛盾，人民法院从诉讼诚信出发，可以鉴定没有意义为由，对其鉴定申请，不予准许。 《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定的定义为：“诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称。” （2）地方法院关于诉前委托的不同规定 ①《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）） 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 （ 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：    （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；   （二）鉴定程序严重违法的；   （三）鉴定结论明显依据不足的；   （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 ②《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（发文日期 2012年04月10日） 诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 ③《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号） 当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形除外。 2、鉴定意见与咨询意见 3、如何理解共同委托 解释（二）中共同委托的情形包括： ①发包人与承包人作为一方与受托机构或人员签订委托合同。 ②发包人或承包人一方与受托机构或人员签订委托合同，另一方事先或事后以行为或其他意思表示予以追认的情形。 4、如何理解有关机构、人员 解释（二）中有关机构、人员包括： 专营工程造价咨询机构 具有工程造价咨询资质的工程咨询类机构（如：勘察设计、工程监理、招标代理和工程咨询公司等） 具有工程造价咨询资质的建设银行 特定的权威专家学者 不具有造价咨询资质的机构 关键点054： 一审未申请鉴定的处理 1、相关规定 解释（二）第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 （注：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…..（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ….. ） 2、地方法院的规定 （1）河北 一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诫、罚款。 （2）重庆 一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。 经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 （3）安徽 工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。 上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。 eg1.吴昔年、铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 安徽省高级人民法院  （2018）皖民申655号  基本案情： 1、晶澈公司（发包方）与双鑫公司（承包方一），与中厦公司（承包方二）分别签订了《建设工程施工合同》，双鑫公司与中厦公司分别承建了晶澈公司1-3号、6-8号厂房建设工程。之后双鑫公司与中厦公司将该工程全部交由不具有施工资质的吴昔年（实际施工人）承包施工。吴昔年实际已完成了晶澈公司一、二期厂房建设工程，并将该工程交付给了发包方晶澈公司，晶澈公司实际已使用了该工程。合同总价款为15165936元。  2、吴昔年主张其向晶澈公司提交了结算报告，但晶澈公司不认可吴昔年单方制作的结算报告。  3、吴昔年以其提交的结算报告起诉请求支付未支付的工程款，晶澈公司反诉请求交付竣工验收所需全部资料及配合办理竣工验收手续。   双方主要的争议焦点：实际施工人吴昔年实际完成的工程量总价款？ 一审法院：一审中晶澈公司未申请鉴定也未提供有效证据反驳，依法承担举证不能的法律后果。吴昔年虽无证据证明其已将工程决算报告交付给了晶澈公司，但对于吴昔年在本案中主张的工程量，晶澈公司并未提供其他证据进行反驳，双方也均不向法院就争议的工程量进行鉴定或评估，晶澈公司依法应承担举证不能的法律后果，故对吴昔年主张的工程量总额予以认定，涉案工程量总额为17575801.59元。  一审裁判结果：晶澈公司向吴昔年支付尚未支付工程款4109801.59元（总工程款17575801.59元-已付工程款13466000元（其中含争议款项100000元，一审法院予以认可））。   二审法院：二审中晶澈公司申请鉴定，经审查认为，晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关法院予以准许。  晶澈公司二审向法院申请对涉案工程的总造价进行鉴定，吴昔年不同意鉴定包干价以内部分，包干价以外部分同意鉴定。本院经审查认为，晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关，故通过本院技术部门委托铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）对于涉案工程增补部分工程造价进行鉴定。华诚公司经鉴定认为：1.确定性意见，增补部分造价为526604.76元；2.推断性意见，合同未明确包干价是否包含消防工程，确定性意见中扣除消除工程造价278898元；3.选择性意见，配电房的不锈钢栏杆和地坪若不是吴昔年施工的，应扣除6402.46元；真石漆部分市场价为54元/㎡，若按45元/㎡计算则减少71445.33元；因双方对合同包干价所包含工程内容有争议，故本次确定性意见未执行合同价同比例优惠，否则应减少10238.14元；厂区多余土方倒运平衡，配合业主安装施工主电缆等无有效签证且无法核实，本次确定性意见未予计算，涉及未计算部分造价77199元。  本案涉案工程合同包干价为6233733+6682203+2250000=15165939元（合同中约定的总价款），现增补部分经过鉴定为526604.76+278898+77199=882701.76元，合同总价款应当为16048640.76元，现晶澈公司已经确认支付13366000元，尚余工程款2682640.76元。 二审裁判结果：经过对包干价以外部分进行鉴定，进行判决，认定晶澈公司尚余2682640.76元未支付。   再审法院：晶澈公司的鉴定申请与案情处理结果有关法院予以准许。  吴昔年申请再审称，晶澈公司一审未申请鉴定，在二审庭审辩论时才申请全面鉴定，二审法院准许其鉴定申请错误；原判决采信案涉《工程造价鉴定意见书》的结论，错误认定零星工程款数额。  晶澈公司与吴昔年对案涉工程款数额存在争议，吴昔年主张其已在诉讼前即将单方制作的结算报告交付给了晶澈公司，但未提供充分证据证明。晶澈公司对该结算报告不认可，并在二审期间申请对涉案工程的总造价进行鉴定，因该鉴定申请与案件处理结果有关，二审法院经审查准许鉴定，并委托有资质鉴定机构鉴定形成了案涉《工程造价鉴定意见书》，不违反法律规定。该意见书经双方当庭举证、质证，吴昔年虽对该意见书确定的合同外零星工程量有异议，但未提供充分证据推翻鉴定结论，原判决据此认定合同外零星工程量及相应工程款，并无不当。原判决依据案涉《建设工程施工合同》、《晶澈光电室外工程施工协议书》及备忘录，认定吴昔年主张的工程余款应在案涉工程验收合格后由晶澈公司陆续付清，即先进行工程验收再支付工程余款，亦无不妥。因剩余工程款支付条件未成就，吴昔年要求晶澈公司支付剩余工程款利息的主张无法律依据。   再审裁判结果：驳回吴昔年再审申请。 eg2.青海藏地生物科技有限公司与玉茗建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书  青海省高级人民法院  （2019）青民终24号  2019年03月12日  基本案情： 1、藏地公司（发包人）与玉茗公司（承包人）经协商签订了编号GF一200一0201《建设工程施工合同》；后双方工程结算发生纠纷。  2、发生纠纷后，在起诉之前藏地公司与玉茗公司经德令哈市人民政府相关部门协商对案涉工程量单价由青海百鑫工程造价司法鉴定所进行司法鉴定，由严湘（其为玉茗公司部分工程项目的实际施工人之一，其即无被告的授权委托，亦无被告工地实际负责人董华江的认可或追认）在玉茗公司处签字，双方承诺司法鉴定最终确定的工程量单价及工程造价双方必须认可。  3、一审中藏地公司称向玉茗公司超付了工程款1522.3241万元，请求返还。 一审法院认为：藏地公司主张超付的依据是青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。但该司法鉴定意见书被告称不知道，原告亦无证据证实该司法鉴定意见书已送交被告。原告所述被告对该司法鉴定意见书结论认可的依据是严湘的签字，但严湘并不是被告的委托诉讼代理人，仅仅是被告部分工程项目的实际施工人之一，其即无被告的授权委托，亦无被告工地实际负责人董华江的认可或追认，且严湘一直主张被告应向其支付工程款等，其与本案存在利害关系，严湘不能代表被告公司。故原告所述严湘的签字认可，即是被告对该司法鉴定意见书认定的工程价款认可的理由不能成立，本院不予采信。  一审裁判结果：藏地公司承担举证不能的后果。驳回其诉讼请求。 二审法院认为：藏地公司对案涉工程的应付款提交了相关证据，并部分以案涉争议的青海百鑫工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为依据，玉茗公司以案涉工程造价交由青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定并非双方合意以及并未收到该司法鉴定意见书为由，认为不应将其作为计算部分应付款的依据。双方案涉工程应付款的计算必然涉及工程造价，在双方存在争议的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”的规定，为查明案件事实，应由一审法院对鉴定事宜向当事人进行释明，其未予释明存在瑕疵。同时，一审法院也未进一步查明案涉工程的已付款，有关事实不清，对案件审理结果有影响。  二审裁判结果：发回重审。 关键点055： 鉴定程序 关键点056： 委托鉴定内容的确定 1、解释（二）第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。   本条解读：  （1）鉴定的事项、范围、鉴定期限属于法院的职权范围，不可交由鉴定机构来自行确定。为避免“以鉴代审”的问题，本条明确了人民法院准许鉴定人的鉴定申请后，应依职权确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等。  （2）委托鉴定事项、范围、鉴定期限的确定应当由法院根据双方当事人申请及查明案件事实需要进行确定。 2、重庆： （1）鉴定事项的确定 人民法院决定进行建设工程造价鉴定的，原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定，或者与待证事实不具备关联性的，应当指导当事人选择正确的鉴定事项，并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后，当事人仍拒不变更的，对当事人的鉴定申请应当不予准许，并根据举证规则由其承担相应的不利后果。  建设工程造价鉴定过程中，当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的，应当向人民法院提交书面意见，并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查，异议成立的，应当向当事人释明变更鉴定事项；异议不成立的，书面告知当事人、鉴定人异议不成立，鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。 （2）鉴定材料的确定 建设工程造价鉴定中，鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的，应当向人民法院提交书面意见，并说明理由，由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后，应当书面答复鉴定人。  人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定，需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的，可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。 （3）鉴定依据的确定 人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料，并形成鉴定资料清单。鉴定资料清单应当载明鉴定资料的名称、提交主体等内容，鉴定资料清单所列资料应当与鉴定事项存在关联性。 鉴定资料清单形成后，人民法院应当及时向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。 关键点057：鉴定依据 1、《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）规定： 鉴定依据包括： （1）鉴定项目适用的法律、法规、规章 （2）鉴定项目适用的专业标准、规范 （3）鉴定项目适用的计价依据（计价依据指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。） （4）经过质证认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据 2、《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》 当事人应当将鉴定资料提交给人民法院，由人民法院组织质证后提交给鉴定人，而不得直接提交给鉴定人。  当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的，鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证，鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的，人民法院应当对该鉴定意见不予采信，并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。  人民法院收到当事人提交的鉴定资料后，应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱，人民法院认为确有必要的，可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。  质证时，当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后，鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。  质证后，人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定，并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定，需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的，可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人，由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。 人民法院收到当事人提交的鉴定资料后，应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱，人民法院认为确有必要的，可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。 质证时，当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后，鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。  质证后，人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定，并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。   人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定，需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的，可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人，由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。 关键点058： 鉴定意见的质证与采信 1、鉴定意见 （1）确定性意见 ：鉴定项目或鉴定项目中部分内容事实清楚，证据充分 （2）推断性意见 ：鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分 （3）供选择性意见：当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定项目中部分内容证据矛盾，委托人又不明确作出决定的，可分别按照不同的合同约定或证据 2、质证与采信的关系 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。   2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》  第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：….. （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。……  第四十七条 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 3、鉴定意见采纳的案例解读 eg1.中国水利水电第十四工程局有限公司与广东某公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 云南省高级人民法院  （2015）云高民一初字第37号  （中国水利水电第十四工程局有限公司：总包人；广东某公司：分包人）  基本案情：1、2011年4月总包人与分包人签订《建设工程施工协议》，2011年8月14日发包人与承包人签订《向家坝库区南岸至佛滩复建公路施工合作协议》，总包人将涉案工程分包给分包人施工。  2、总包人向分包人直接或间接支付工程款合计421045389.53元，由于分包人大量欠民工工资、工程款、租赁费、材料费等款项引发群体事件，尚需支付的费用6452357元，而分包人实际施工工程量为281108586.5元，扣除因质量不合格而返工增加的费用损失及所得税等费用10339042.08元，不提留保证金和质保金的前提下，实际应支付工程款270769544.42元，总包人认为其多支付分包人工程款156728202.11元，总包人对多支付的工程款应予返还。  3、一审中分包人申请对已完工程造价进行鉴定，一审法院于2017年1月24日委托昆明鸿润工程造价咨询有限公司对分包人已完工程造价进行司法鉴定，2018年9月18日该鉴定部门分别出具两份鉴定意见为：（1）昆鸿造价【2018】鉴字第001号鉴定意见为：分包人在南佛公路施工期间已完成的工程造价合计435851246.87元（100章总则：22763699.51元）；其中：确认性意见401918078.22元（100章总则：20656075.57元），推断性意见33933168.65元（100章总则2107623.94元）。（2）昆鸿造价【2018】鉴字第002号鉴定意见为：分包人在南佛公路施工期间已完成的工程造价合计373179178.26元（100章总则：17025052.37元）；其中：确认性意见348582406.23元（100章总则：15913790.33元）推断性意见24596772.03元（100章总则：1111262.041元）。 双方争议焦点： 总包人认为，应采信按协议约定计价的昆鸿造价【2018】鉴字第002号鉴定意见；分包人质证认为，本案合同无效，双方未就工程计价依据形成合意，工程未竣工验收的情况下，鉴定部门按定额计算是正确的，应采信昆鸿造价【2018】鉴字第001号鉴定意见。  法院认为：本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应该予支持”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程价款”的规定。本案，双方签订的《建设工程施工协议》及《施工合作协议》无效，但不影响合同中关于结算条款的法律效力，总包人主张参照合同约定支付工程价款，并不违反法律规定。  鉴定部门按投标文件价格进行造价计算所作出的002号鉴定意见，符合双方合同约定。 eg2.福建和祥园林古建工程有限公司与青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 青海省高级人民法院  （2016）青民终46号  基本案情：1、浙东公司（发包人）与和祥公司（承包人）签订了《米兰花园外墙砂岩制作安装及景观工程合同》及《米兰花园景观工程承包合同》，两合同约定的涉案工程总价款共2350万元，并最终以实际完成工程量据实结算；  2、和祥公司施工的涉案工程尚未进行正式竣工验收，还有会所、部分室外景观工程、游泳池室内外装修等工程未完工。浙东公司已向和祥公司支付工程款共计2062万元。 3、双方就工程结算签署了《西宁市大通县米兰花园外墙和景观工程协议》，其加盖的工程联系专用章的真实性双方存在异议。  4、和祥公司请求支付未完工程价款；浙东公司反诉主张工程未完工，现工程款已经超付，应返还超付工程款，并在一审中申请鉴定。   争议焦点：以结算协议作为结算依据？or 以一审鉴定结果作为结算依据？ 一审法院认为：不认同结算协议的效力，准许了浙东公司的鉴定申请。和祥公司及浙东公司对该鉴定程序及资质等均无异议，一审法院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，将鉴定作为本案工程结算的依据。 一审裁判结果：工程价款已超付，和祥公司应返还超付价款。  二审法院认为：  工程结算事项应当以双方当事人缔约时的真实意思表示为依据。鉴定机构虽经过现场勘查、鉴定听证等程序出具了案涉工程总造价的鉴定意见，但工程总造价所依据的材料价格是按照市场价计算的，并没有按照《合同附件》价格进行计价，违反了当事人的合同约定，故本院对该鉴定意见不予采纳。  《协议》虽然在形式上存在没有加盖公司印章、无签订人员、签订时间等瑕疵，但根据和祥公司提供的相应证据，可以反映浙东公司存在在本案工程以及其他工程的施工资料中加盖“工程联系单专用章”的情形，故和祥公司有理由相信该“工程联系单专用章”可用于工程结算。  二审裁判结果：《协议》系双方对已完工程价款的最终决算，浙东公司应当严格按照合同约定履行付款义务。案涉已完工程总造价为26705647元，浙东公司已向和祥公司支付工程款20471284元，尚欠工程款6234363元。 关键点059：重新鉴定 1、相关规定 （1）浙江 人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。 （2）重庆 审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。   在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。 2、重新鉴定的情形 （1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定 （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；    （二）鉴定程序严重违法的；     （三）鉴定结论明显依据不足的；     （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。     （2）造价鉴定规范 ①原鉴定机构或鉴定人不具有鉴定资格的； ②原鉴定机构超出业务范围的；  ③原鉴定人按规定应回避没有回避的； ④委托人或当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的； ⑤法律规定或者委托人认为需要重新鉴定的其他情形。 3、案例解读 219无锡福祈制药有限公司与无锡恒大电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 江苏省高级人民法院  （2018）苏民再219号  基本案情： 1、福祈公司（发包人）与恒大公司（承包人）签订了三份建设工程施工合同，合同约定应结算工程款数额以审计结论为准。  2、2014年5月，福祈公司委托申元公司就工程造价进行审计。后申元公司出具审价报告一份，载明上述工程中生物研究所审定价为837436元，冷却塔管道及电气安装零星工程审定价为213203元，退城进园整体搬迁项目二期项目安装工程追加部分审定价为101372元，合计1152011元。福祈公司、恒大公司双方诉前对申元公司的审定价已签字盖章，且福祈公司已向恒大公司支付了1152011元。  3、2015年4月8日，申元公司鉴定人员吕超出具“工程结算汇总表”一份，载明：本工程所涉生物研究所、冷却塔送审金额合计1177583元，审定金额为1050639元，测算金额为830358元，差额220281元，比例为21%。 福祈公司另委托无锡中证工程造价事务所有限公司（以下简称中证公司）对涉案工程进行复审，复审造价为590499元。   诉讼请求：福祈公司认为申元公司审定金额错误，主张返还已超付的价款。 一审中福祈公司申请重新鉴定，对此一审法院认为： 本案所涉施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，进而要求重新鉴定的，可予支持。本案中，双方诉前对申元公司的审定价虽已签字盖章，但福祈公司提供的由中证公司出具的“工程决算复审报告书”及申元公司鉴定人员签字出具的“工程结算汇总表”可以反映，该复审价与申元公司此前的“审价报告”在取费计价等方面存在较大差异。故福祈公司已提供初步证据证明申元公司就本工程所作审定价依据不足，本案应当启动司法鉴定程序。 一审中法院经摇号选择备选机构，双方一致确认由鸿成公司进行鉴定。经鸿成公司复核，结合咨询报告书及情况说明，上述工程造价应为665917.33元。  一审裁判结果：依据鸿成公司鉴定结果，工程造价应为665917.33元。福祈公司已向恒大公司支付工程款1152011元，其中超额支付工程款486093.67元，应由恒大公司返还。 二审法院认为：福祈公司委托申元公司对涉案工程进行审价，申元公司根据双方确认的工程量、单价，并结合现场勘查及与双方核对，出具了造价为1152011元的审价报告书，福祈公司、恒大公司均盖章确认，福祈公司亦按照该审价报告履行了全部付款义务，故应认定福祈公司与恒大公司已就工程造价达成一致意见，不宜再对工程造价重新鉴定，一审法院重新启动鉴定程序不当。且鸿成公司的鉴定报告与福祈公司、恒大公司确认的工程量、材料单价等不符，不能作为认定工程价款的依据。申元公司的审价报告是在福祈公司与恒大公司对工程量、材料价格进行确认，并经协商、互有让步的基础上出具，双方亦签字盖章并实际履行，体现了双方的真实意思表示，应当作为认定工程造价的依据。故采纳申元公司的审价报告，涉案工程造价为1152011元，福祈公司已付清工程款，对其要求恒大公司返还工程款的请求不予支持。  二审法院裁判结果：撤销一审判决。 再审法院认为： 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，进而要求重新鉴定的，可予支持。本案中，福祈公司与恒大公司签订的施工合同合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。根据双方之间签订的有关生物研究所二楼净化装修及安装工程、冷却塔管道及电气安装零星工程的施工合同的约定，工程款应根据审计单位出具的审计结论据实结算。而针对申元公司出具的涉案三项工程总造价1152011元的审价报告，一方面，福祈公司曾另行委托中证公司进行复审，复审造价为590499元，与申元公司的审价报告存在超过40%的误差比例。该复审结论虽源于福祈公司的单方委托，但与申元公司已出具的审价报告存在严重误差，可以初步说明申元公司的审价报告存在错误的可能。另一方面，申元公司鉴定人员吕超在本案一审前曾出具“工程结算汇总表”一份，另结合申元公司鉴定人员在诉讼中的陈述，可以证明申元公司出具的上述审价报告仅定额套用一项就存在220281元的误差，比例达到21%。二审中，申元公司对此误差亦予以确认，进一步印证了申元公司就本案工程造价所出具的审价报告存在错误。同时，恒大公司在本案中亦未提供充分证据证明双方曾在申元公司出具审价报告之前就工程造价问题进行过明确、有效的协商。综合以上多方面事由，本案中足以认定申元公司出具的审价报告存在明显错误，该审价报告不应作为福祈公司与恒大公司之间据实结算工程价款的依据。在已有证据证明申元公司出具的审价报告明显错误的情况下，一审法院重新启动鉴定程序，由双方共同选定的鸿成公司对本案工程造价进行重新鉴定，并无不当。  鸿成公司在鉴定过程中对工程量作出的调整范围限于申元公司审价报告中明显错误、与常理明显不符之处，鸿成公司亦就此作出说明，该工程量的调整并不明显违反施工合同的约定，应予确认。同时，鸿成公司在受一审法院委托鉴定过程中，系由申元公司提供了本案工程的材料价格确认单等施工资料，恒大公司亦进行了比对，对于恒大公司与福祈公司双方协商确定的材料单价，鸿成公司已经在鉴定中予以执行，鸿成公司的价格调整系针对双方未经协商确认而申元公司取价明显过高的部分材料，该部分材料单价经鸿成公司专业判断后进行调整，不违反施工合同的约定，并无不当。此外，关于定额套用问题，申元公司及其鉴定人员已经确认其出具的审价报告中定额套用错误，恒大公司亦未提供证据证明双方曾在申元公司审价过程中对定额套用问题存在特殊约定，故鸿成公司在鉴定中重新套用定额，不违反法律规定及双方合同约定。 再审法院裁判结果：认可鸿远公司作出的鉴定结果。撤销二审判决，维持一审判决。 关键点060：人工费与材料价格 1、人工费 《造价鉴定规范》5.6.3 鉴定项目一方当事人以政策性调整文件为由，要求调整人工费发生争议的，如合同中约定不执行政策性调整的，鉴定人应提请委托人注意此约定与国家强制性标准相悖，由委托人作出是否适用的决定，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。委托人要求鉴定人判断的，鉴定人应分析鉴别：如人工费的形成在招标或合同谈判时是以鉴定项目所在地工程造价管理部门发布的人工费为基础在合同中约定的，应按工程所在地人工费调整文件进行鉴定；如不是，则应作出否定性鉴定。 2、材料价格 《造价鉴定规范》5.6.4鉴定项目发包人对承包人材料采购价格高于合同约定不予认可的，应按以下规定进行鉴定：  （1）材料采购前经发包人或其代表签批认可的→按签批的材料价格进行鉴定 （2）材料采购前未报发包人或其代表认质认价的→按合同约定的价格进行鉴定 （3）发包人认为承包人采购的原材料、零配件不符合质量要求，不予认价的→应按双方约定的价格进行鉴定，质量方面的争议应告知发包人另行申请质量鉴定  关键点061：造价鉴定规范 1、造价鉴定规范 发布机关：住房城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布编号：GB/T51262-2017  实施时间：2018年3月1日  主编单位：中国建设工程造价管理协会  主要内容：  （1）总则  （2）术语  （3）基本规定  （4）鉴定依据  （5）鉴定  （6）鉴定意见书  （7）档案管理 2、造价鉴定规范的效力分析 思考： 造价鉴定规范规定：1.0.2 诉讼或仲裁案件中，需要对工程造价进行鉴定的，必须执行本规范。  诉讼或仲裁案件之外，需要对工程造价进行鉴定的，宜执行本规范。  造价鉴定规范性质： （1）《建设部工程建设国家标准管理办法》第三条 国家标准分为强制性标准和推荐性标准。 下列标准属于强制性标准：  （一）工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）及验收等通用的综合标准和重要的通用的质量标准；  （二）工程建设通用的有关安全、卫生和环境保护的标准；  （三）工程建设重要的通用的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准；  （四）工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准；  （五）工程建设重要的通用的信息技术标准；  （六）国家需要控制的其他工程建设通用的标准。 强制性标准以外的标准是推荐性标准。  （2）根据《国家标准管理办法》第四条，造价鉴定规范为推荐性国家标准。  （3）《标准化法》规定：强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性国家标准。  3、关于原《鉴定规程》不具有法律效力的案例解读 四川江油五星投资（集团）有限公司、李立斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 四川省高级人民法院  （2017）川民申3343号  五星公司申请再审称：1、对当事人提供的鉴定材料未进行质证，违反了《建设工程造价鉴定规程》（以下简称《鉴定规程》）规定的鉴定材料合法性原则；2、鉴定机构超越鉴定职权，改变申请人与被申请人约定的工程计价方法不合法，违反《鉴定规程》第6.3.2条的规定，鉴定意见违反鉴定的合法性原则；3、超范围进行鉴定，将不属于被申请人施工的工程纳入鉴定范围计取劳务费价款。 法院认为：五星公司主张鉴定机构未组织质证、超越鉴定职权改变双方约定的工程计价方法、超范围鉴定。经查，《鉴定规程》系中国建设工程造价管理协会制定，其“条文说明”规定“本规程为中国建设工程造价管理协会标准，工程造价咨询企业开展工程造价鉴定业务时，依照本规程指导鉴定工作”，故《鉴定规程》不具有法律效力。  同时，法院认定五星公司的主张无事实依据。